Los dos Anteproyectos de ley de transparencia

Por todos es sabido que el actual Gobierno ha presentado su Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno y que ha abierto un plazo para que todos los ciudadanos podamos realizar los comentarios que consideremos oportunos, antes de continuar con el trámite legislativo pertinente.

Aunque parece que esta cuestión pude considerarse “novedosa”, bien es cierto que no es la primera vez que un Gobierno realiza un Anteproyecto sobre esta cuestión. En la anterior Legislatura ya existió un texto, que al final no llegó a aprobarse en Las Cortes ( en realidad existieron varios borradores, pero para centrar el post voy a referirme al primero de ellos).

Aunque particularmente no soy muy partidario de realizar análisis de Proyectos legislativos, si que considero interesante realizar una muy breve comparativa sobre los dos Anteproyectos de ley objeto del presente artículo:

1. La primera gran diferencia la tenemos en el nombre de los Anteproyectos. Mientras que en el anterior se hacía referencia a la “transparencia y acceso de l0s ciudadanos a la información pública”, en el actual, se añade el concepto “buen gobierno”, término que se refleja en el Título II del Anteproyecto y refleja una serie de principios éticos y de actuación para los altos cargos de todas las Administraciones Públicas, así como, una tipología de infracciones y sanciones para determinadas actuaciones de estos altos cargos. Fruto de esta diferencia en la denominación, también existe una diferencia en el objeto de los dos Anteproyectos, ya que el actual lo amplia para reflejar este concepto de “buen gobierno”.
2. Otra de las cuestiones en las que existe diferencia es en la regulación sobre la información que debe “publicitarse” para garantizar esta transparencia. Mientras que en el anterior Antepreyecto establecía de manera genérica cómo debía publicitarse dicha información, en el actual, se recoge de una manera más completa, donde se va a producir esa publicidad: en las sedes electrónicas o páginas web de las Administraciones. Además, se prevé la posibilidad de crear un Portal de Transparencia, que aglutinaría toda esa información “publicitaria”. Al respecto, recomiendo la lectura de los comentarios que Francisco Javier Sempere ha realizado en su blog.
3. En lo que se refiere al derecho de acceso a la información pública, en ambos textos se reconoce este derecho y se establecen una serie de límites, muy similares en ambos textos, aunque, el anterior incluía como límite “la vida privada y l0s intereses particulares legítimos”, mientras que en el actual, no existe ese límite y si “la protección del medio ambiente“.
4. En los dos Anteproyectos, y como no podía ser de otra manera, la protección de datos es un aspecto importante en el derecho de acceso a la información pública. En general no difieren mucho, los dos textos, salvo en una cuestión: En el anterior si que permitía el ejercicio del derecho de acceso a la información pública que contenga datos especialmente protegidos, además de cuando el interesado lo consentía expresamente, cuando una Ley lo previera, mientras que en el  actual Anteproyecto, únicamente refleja que es posible este acceso a este tipo de información con consentimiento expreso del interesado.
5. Por lo que se refiere al procedimiento, quizás la cuestión en la que más difieren ambos textos es lo que se refiere a la resolución de las solicitudes de acceso a la información pública, como muy bien apuntaba Jorge Campanillas en su blog: Mientras que en el anterior Antepreyecto la falta de resolución en plazo se consideraba como una resolución estimatoria (silencio positivo), en el actual esta falta de resolución tendría efectos desestimatorios (silencio negativo).
6. Por último, y por lo que se refiere al Órgano de control en esta cuestión, también existen diferencias significativas. En el actual Anteproyecto, se prevé la creación ex novo de un órgano administrativo: la Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y de la Calidad de los Servicios, mientras que en el anterior texto, se había optado de dotarle de más competencias a la Agencia Española de Protección de Datos.

Autor:

Gontzal Gallo

Especialista en Derecho de las TIC

Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya

www.gontzalgallo.com

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Linkedin: Gonzalo Gallo

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Queremos saber (pero ni PSOE ni PP quieren) por Francisco Javier Sempere

Grecia, Chipre, Malta, Luxemburgo y España…no, no es el grupo para la clasificación de la próxima Eurocopa de Fútbol ni del Mundial, sino los países de la Unión Europea que todavía no cuentan con una Ley de Transparencia.

Cierto es que en esta legislatura ha circulado un borrador, y que nuestros dos queridos partidos políticos se han “hinchado” la boca a hablar de transparencia en los últimos tiempos, pero a la hora de la verdad, nos hemos quedado con la reciente publicación de los patrimonios de los diputados y senadores.

Aunque menos da una piedra, yo lo que quiero saber son cuestiones como las facturas de gasolina, de comida, quienes reciben las subvenciones –en ocasiones, aparecen asociaciones que nadie sabe quién está detrás de ellas-, cuánto vale la inauguración de una obra –el catering, las sillas, la megafonía-, y un largo etcétera.

Uno de los puntos fundamentales para articular esta Ley es la existencia de un organismo de control independiente que garantice el cumplimiento de misma (ver al respecto los organismos de control de transparencia de los Estados de Méjico).

Nos podemos encontrar dos modelos: que esta labor la realice la autoridad que se encarga por velar por el cumplimiento de la protección de datos (Alemania) o exista un organismo sólo para esa función (Portugal).

Desde mi punto de vista, ya que en ocasiones al articular la transparencia se verán afectados datos personales de terceros, lo más adecuado es que sea la autoridad de control de protección de datos la que realice el “balance de intereses” entre la transparencia y la protección de datos.

En cambio, si existe un organismo específico para la transparencia nos podemos encontrar la siguiente situación:

D.XXX reclama al organismo específico de transparencia que un Ministerio le facilite cierta documentación que no le ha dado; este organismo dictamina que tenga acceso a todo, incluyendo datos personales, entre los que se encuentran los de D.YYY; el Ministerio le facilita la información; D.YYY, que aparece en la misma, acude a la autoridad de control de protección de datos quejándose de que se ha vulnerado su derecho. La autoridad de control estima que se podría haber facilitado la información sin los datos de D.YYY pero el Ministerio cumplió con la orden que le dio el organismo de transparencia. ¿Y ahora qué hacemos?

 ¿Y cómo han configurado el control de la transparencia en sus iniciativas los dos partidos?

El PSOE, inicialmente, había atribuido esta función a la Agencia Española de Protección de Datos. No obstante, en el texto se echaba en falta la posibilidad de que esa Agencia ejercitase la labor de inspección.

Me explico: a D.XXX se le da la información pero considera que no tiene toda y recurre a la Agencia Española. El Ministerio dice que se le ha dado toda la información. D.XXX mantiene que no. Ergo, es necesario una inspección para cotejar que efectivamente se le ha dado toda la información (sería un supuesto similar al acceso a las historias clínicas).

Sin embargo, en el último anteproyecto de la Ley, que no se va a tramitar por la convocatoria de elecciones –curioso-, esta función deja de ser competencia de la Agencia Española de Protección de Datos y aparece un nuevo organismo, la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información, adscrita al Ministerio de Presidencia, adscripción que supone “lo que te voy a dar, lo controlo yo y no un tercero”. Además, se vuelve a modificar el silencio administrativo, de manera que realizada la petición de información, si el órgano administrativo no contesta expresamente, el silencio será negativo.

Por su parte, el PP ha presentado en el Congreso una Propuesta de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En este caso, no se crea un organismo nuevo ni tampoco se le da la función de control a la Agencia Española, si no que una vez recibida la petición de acceso, si el ciudadano no está satisfecho, podrá recurrir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativo, o en reposición ante el mismo órgano. O sea, otra vez el “lo que te doy, lo controlo yo”.

En cuanto al silencio administrativo en este caso es positivo, pero el ciudadano transcurrido el plazo sin resolver sin obtener respuesta debe presentar una solicitud confirmatoria de su pretensión en el plazo de 10 días. Pero, si ya pidió la información ¿Para qué tiene que confirmarla? ¿Se imaginan cuantas pretensiones quedarán en el camino por no ser confirmadas?

Por otra parte, sí se recoge la posibilidad de que en caso de que la negación de la información sea porque se puede vulnerar la normativa de protección de datos, en el recurso de reposición, se solicite informe vinculante a la Agencia Española de Protección de Datos u organismo autonómico equivalente. ¿No será más fácil que ésta resuelva más aún cuando el informe es vinculante?

En resumen, para articular una Ley de Transparencia en condiciones, desde mi punto de vista, tiene que existir un órgano independiente de control, con facultades de inspección, y preferentemente que esta función recaiga en la Agencia Española de Protección de Datos y en las autonómicas donde existan ya que en muchas ocasiones la información a la que se accede afectará a protección de datos, y todas ellas tienen ya experiencia en esta materia (Iñaki Vicuña “dixit” Director de la Agencia Vasca de Protección de Datos en el Congreso de la APEP, y minipunto para las autonómicas en estos tiempos que se discute su existencia).

Creo que al final, no habrá Ley de Transparencia –espero equivocarme-, ya que no veo mucha labor por parte de los políticos, y si la hay, al final para colocar al amiguete de turno se montará un organismo específico. Y pasará como en Portugal, que el organismo de transparencia y el de protección de datos nunca se ponen de acuerdo. Luego nos extraña que nos llamen los PIGS.

AUTOR:

Francisco Javier Sempere

Asesor de Apoyo Técnico-Jurídico

Agencia Protección de Datos Comunidad de Madrid

Twitter: @fjavier_sempere